Aborto: cómo se gestó la teoría de la inconstitucionalidad y qué peso tiene
Arlen Buchara
A días del histórico debate del proyecto de Interrupción Voluntaria del Embarazo en el Senado, todavía resuenan las voces que prometen un aluvión de medidas judiciales en contra de la ley. Los grupos antiderechos anunciaron que irán por la inconstitucionalidad, una discusión ya saldada por la Corte Suprema de la Nación y por todos los organismos internacionales. Y entre las referentes de la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito consultadas por Suma Política prevalece una certeza: las demandas judiciales son probables pero poco preocupantes.
Las intenciones de declarar al aborto inconstitucional se remontan por lo menos a 1994, cuando se dio una de las mayores ofensivas de los grupos que se oponen a su legalización y despenalización en Argentina. Durante la antesala de la Convención Constituyente, el entonces ministro de Justicia del menemismo, Rodolfo Barra, impulsó la estrategia para que sea incluida en la reforma de la Constitución Nacional la defensa de la vida desde la concepción. El jurista, con un pasado en la organización nazifascista Unión Nacionalista de Estudiantes Secundarios (UNES), lo hacía por convicción y por mandato: el ex presidente Carlos Saúl Menem hizo de sus dos periodos de gobierno una cruzada en contra del aborto legal. La movida fue conocida como la cláusula Barra y encontró a la resistencia y organización feminista enfrente. Durante meses, mujeres de Rosario, Santa Fe y Buenos Aires viajaron hasta el paraninfo de la Universidad Nacional del Litoral a reunirse con las y los constituyentes para convencerlos de no avanzar en la cláusula. Las Mujeres Autoconvocadas para Decidir en Libertad (MADEL) contaban con una figura clave adentro, la feminista y constituyente Cecilia Lipszyc. También jugó un rol importante el ex presidente Raúl Alfonsín, quien estuvo a punto de hacer caer la reforma por este punto. Finalmente, la cláusula no se incluyó, aunque el ex presidente, hoy senador convaleciente, tuvo su recompensa en 1998 cuando declaró al 25 de marzo como el “Día del niño por nacer”. Por esos años, su ex esposa Zulema Yoma reveló que había abortado en 1969 con el apoyo del riojano, quien consiguió el lugar para hacer la práctica.
Pasaron 26 años de ese triunfo de las feministas argentinas y de la derrota de los sectores antiderechos, pero aun así cada vez que Barra se manifiesta en contra del derecho a decidir de las mujeres y personas gestantes esgrime la cláusula inexistente y la supuesta inconstitucionalidad del aborto. Habla también del artículo 75 de la Constitución Nacional que promueve acciones positivas para goce de derechos fundamentales y la protección de la madre durante el embarazo, pero que es un artículo para la seguridad social, no uno punitivo. También esgrime la Convención Internacional de Derechos del Niño, diciendo que el texto define que se es niño hasta los 18 años pero que, al no marcar el punto de origen, se puede interpretar que es desde la concepción. Sobre este punto el argumento más usado tanto por Barra y otros representantes de esta postura, es una observación que hizo el gobierno argentino (durante el menemismo) al adherir a la convención. Pero lo que no dice Barra es que las observaciones no son reservas y, por lo tanto, no tienen valor constitucional.
La inconstitucionalidad junto con el “comienzo de la vida” son los argumentos preferidos de quienes se oponen al proyecto de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE), cuando no recurren a fetos ingenieros, El Señor de los Anillos o a la palabra genocidio. Durante el debate de 2018 pasaron más de 800 personas por el Congreso Nacional para hablar en contra y a favor del proyecto. Este 2020 fueron más de 100. La discusión sobre la constitucionalidad fue saldada por juristas de renombre y por representantes de organismos internacionales, que vienen haciendo recomendaciones y llamados de atención a la Argentina para que avance en la legalización y despenalización del aborto por voluntad de la persona gestante.
Una de las expositoras tanto en 2018 como en 2020, fue la jurista mendocina, ex integrante de la Corte de esa provincia y premio Konex de Brillante, Aída Kemelmajer de Carlucci. En una de las ponencias explicó que el proyecto no es incompatible sino que, por el contrario, confirma lo dispuesto en los tratados internacionales de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad. “Estos organismos entienden muy bien lo que son los derechos humanos y entienden que no hay derechos absolutos. Llevan una interpretación que ponga en equilibrio los valores de los derechos humanos, que son los mismos que los de las constituciones y que podríamos calificar como tres: uno es aquella famosa libertad de la que nos hablaban los franceses y que hoy le llamamos autonomía; el segundo es el de la igualdad y que hoy llamamos pluralismo; y el tercero, ese de la fraternidad, que hoy llamamos solidaridad. ¿Qué significa esa autonomía? La autonomía, esencialmente, es que ningún ser humano tiene que ser instrumento de otro. Un ser humano es un fin en sí mismo. No puede ser instrumento ni de otra persona, ni del Estado, ni de los grupos. Eso es lo esencial al ser humano, su posibilidad, tener sus propios proyectos de vida”, explicó a través de una pantalla en el plenario de comisiones de Diputados de este año.
Sin dudas, uno de los discursos que más desarticuló los argumentos en contra del aborto legal fue del presidente del Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, Luis Ernesto Pedernera Reyna. “En la Convención para nada ingresa el momento de la concepción para definir al niño”, dijo y remarcó que la interpretación sobre que la vida comienza en la concepción es obsoleta.
Pedernera Reyna explicó que existe un mito en la sociedad argentina sobre la supuesta reserva en la Convención referida al momento de la concepción: “Digo mito porque la única reserva que tiene el Estado argentino a la Convención de los Derecho del Niño es al artículo 21, sobre adopciones internacionales, y a unos párrafos específicos. Esa cuestión de que el Estado argentino dice que considera una reserva es una declaración unilateral que no tiene ningún efecto vinculante. Para la Convención, niño es toda persona o ser humano menor de 18 años y para nada ingresa el momento de la concepción”. Además, el funcionario recordó que la Convención ya pidió al Estado argentino en 2018 que avance en la legalización para proteger los derechos de niñas y adolescentes obligadas a parir y maternar.
Otro de los antecedentes de organismos internacionales está en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) a la que Argentina suscribe. Estableció que el derecho a la vida estará “protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. Pero, volviendo a que los derechos no son absolutos, en el fallo Artavia Murillo, la Corte Interamericana especificó que la expresión “en general” significa que la protección del derecho a la vida “no es absoluta sino que es gradual o incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional”. Esa sentencia dijo claramente que “no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión”.
Las respuestas a estos argumentos también pueden encontrarse en la propia Corte Suprema argentina, en el famoso fallo FAL de 2012, que no solamente interpretó las causales de aborto no punible vigentes desde 1921 sino que analizó y se expidió en relación a los tratados internacionales y a la Constitución Nacional. Según la Corte, la penalización absoluta del aborto no es compatible con la Constitución y los tratados de derechos humanos. El fallo hace referencia a cuando se debatió el llamado “derecho a la vida” durante la Convención constituyente de 1994 y es claro cuando dice que no se aludía bajo ningún concepto al aborto: el artículo 75 de la Constitución da un marco normativo a la seguridad social, no a la penalidad.
¿Por causales sí pero por plazos no?
“La repregunta que hay que hacerle a quienes cuestionan la constitucionalidad del aborto es por qué si la norma es constitucional por causales desde 1921 no lo sería por plazos. Hasta el día de hoy no hay ningún planteo de inconstitucionalidad sobre el Código Penal que rige desde hace casi cien años en la Argentina, lo que demuestra que no van en contra del aborto sino del derecho a decidir y de la autonomía de las mujeres”, dice Silvia Augsburger, activista de la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito. La referente feminista de Rosario fue diputada nacional del 2005 al 2009 y con su firma entró al Congreso el primer proyecto de IVE presentado por la Campaña en 2007. También fue coautora, junto a Vilma Ibarra, de la ley de matrimonio igualitario. Para ella, los planteos de inconstitucionalidad que hacen desde los sectores antiderechos ya fueron saldados por el fallo FAL: “Y, como sabemos, para las leyes argentinas la Corte Suprema es la que interpreta en última instancia”.
Consultada sobre los posibles planteos que puedan presentarse en la Justicia una vez sancionada la ley, Augsburger opina que es algo esperable pero no preocupante. “Han ido contra el Programa de Salud Sexual y Reproductiva en 2002 o contra la ligadura tubaria. La organización Portal de Belén en Córdoba impidió la aplicación del protocolo de Interrupción Legal de Embarazo durante años. Pero lo cierto es que la constitucionalidad ya fue resuelta hace años. He escuchado que han planteado que no están de acuerdo con el fallo FAL. Pero ellos no son la Corte. Pueden no estar de acuerdo pero la Corte ya se expidió. Me parece que apelan a ese discurso y mienten para generar confusión cuando es un debate saldado”.
De Rosario a Santa Fe por el derecho a decidir
Mabel Gabarra fue una de las feministas que en 1994 viajaba a Santa Fe a reunirse con las y los constituyentes para impedir la Cláusula Barra. Es integrante de la Campaña y una de las pioneras de Rosario en la lucha por el aborto legal y los derechos de las mujeres y diversidades sexuales. En el 94 integraba la organización Indeso Mujer y recuerda a Cecilia Lipszyc como una de las hacedoras de esa resistencia feminista y silenciosa. “Desde adentro gestionaba las entrevistas con los constituyentes. Fue una pelea feroz pero lo logramos. Lo increíble es que Barra no se dio por enterado, con el agravante de que hoy dice que es algo incorporado a la Constitución, cuando no lo es. Si lo hubiese logrado, otra sería la historia de la pelea por el aborto que estamos dando hoy”, cuenta.
“Quedó un artículo, el 75, que hoy lo esgrimen como argumento pero que es de seguridad social, no de penalidad y prohibición. Por ejemplo, el proyecto de Mil Días apoya a la madre desde la concepción porque es de seguridad social”, agrega.
La activista rosarina recuerda a los noventa como una época marcada por un presidente que hizo de la oposición al aborto una cruzada. “Cuando en 1998 Menem declara el Día del Niño por Nacer la presidenta del Consejo Nacional de la Mujer, Virginia Franganillo, renunció. Ella era feminista y no lo pudo soportar. Ahí fue cuando salió Zulema a contar que había abortado con el apoyo de él. Y Menen dijo que no lo negaba ni confirmaba”, recuerda Gabarra.
Gabarra coincide con Augsburger en que es absurdo plantear la inconstitucionalidad por plazos cuando nunca se ha hecho por las causales vigentes desde 1921: “En esos casos en cien años nunca fue declarado inconstitucional ni se presentaron recursos contra esas causales. Además, está el fallo FAL, contra el que no ha habido presentaciones ni en la Corte ni a nivel internacional. Seguramente intentarán ir a la Justicia pero es muy difícil que encuentren asidero porque implicaría que la Corte vaya contra lo que sancionó el Congreso y contra el propio fallo FAL”.
“Hay que dejar de discutir el origen de la vida y terminar con la clandestinidad”
Matilde Bruera no comparte los argumentos de constitucionalidad que se vinculan con el origen de la vida. La reconocida abogada penalista, ex defensora pública nacional, diputada provincial y militante por los Derechos Humanos, recuerda que la Convención Interamericana de Derechos Humanos ya saldó la discusión con el fallo Artavia Murillo. “Creo que hay que salir de esa discusión y no quedar encerrados en un argumento sobre el origen de la vida. No es cierto que los instrumentos internacionales lo reconozcan, todos plantean a la vida como un proceso”, dice y agrega que un ejemplo claro está en la recomendación 35 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de la ONU, que plantea a la prohibición del aborto como una forma de violencia de género. Lo mismo, recuerda, pasa con la Convención de Derechos del Niño, que viene recomendando avanzar en la legalización para evitar el embarazo y la maternidad infantil. También considera que el fallo FAL aportó a saldar esta discusión.
“La propia legislación argentina desde 1921 diferencia el aborto del homicidio con penas muy distintas. Y, además, lo admite por causales en el artículo 86. Hoy el debate es la clandestinidad. Nadie quiere el aborto. Quienes defendemos la legalización no queremos que las mujeres aborten sino que se deje de perseguir a las que quieren abortar. El aborto existe y es una actividad clandestina que atenta contra la vida, contra el origen de la vida y contra la vida de las mujeres”, agrega la abogada y diputada.
Para Bruera, la aprobación de la ley hará que el aborto deje de ser un delito y aparezcan en primer plano las políticas públicas en defensa de la vida: la educación para evitar embarazos no queridos, la prevención para no abortar y el aborto legal para no morir. “El origen y el fin de la vida son debates imposibles de saldar. Lo que acá se está discutiendo es qué hace el Estado en relación a la clandestinidad que genera muerte. Y es una discusión de clase. La única defensa de la vida es la legalización del aborto, lo demás es mantenerlo en la clandestinidad y que las niñas y mujeres pobres sigan corriendo riesgo de vida y de salud. Porque la gran hipocresía es que las mujeres que pueden pagar sí tienen aborto seguro. Lo que se defiende cuando se oponen no es la vida sino un negocio clandestino”, concluye.
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