Casi como un mandamiento, la utilización de fotos y videos sin el consentimiento de su titular puede dar lugar a una contienda judicial y el reclamo de daños y perjuicios. Pero no todo es exigible, la balanza de la Justicia puede ser también un arma de doble filo cuando el derecho a la información y el derecho a la intimidad se enfrentan en un tribunal.
El caso más reciente surgió tras el asesinato del arquitecto Joaquín Pérez en el barrio de Arroyito el martes 19 de octubre. El Ministerio Público de la Acusación de Santa Fe dio a conocer un comunicado en el que expresa la preocupación de la familia de Joaquín: “El dolor que generó la viralización de videos relacionados al homicidio en donde se observa a la víctima momentos luego de ser herido como así también la utilización en medios de comunicación y redes sociales de fotografías privadas de la víctima donde se expone junto a su hija menor de edad y en su casamiento, fotos que se encontraban en la red social Facebook en modo de acceso privado”.
Más adelante la Fiscalía destaca que se dispuso la apertura de una investigación penal con relación a la filtración de esos videos que se encontraban en el marco de evidencia a preservar para la investigación en curso.
¿Qué es lo que ocurre cuando se publican imágenes sin el consentimiento de su titular? ¿La persona conserva sus derechos aún después de su muerte? ¿Qué sanciones le podrían caber a alguien que hace uso de una imagen ajena, aunque esté en redes sociales? Estos son interrogantes que surgen de los acontecimientos, pero no es nueva la tutela de estos derechos.
El Código Civil y Comercial trata el derecho a la imagen personal en su artículo 53: “Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:
- a. Que la persona participe en actos públicos;
- b. Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;
- c. Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte (20) años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre”.
Este instituto es una novedad del 2015, año en que fue reformado el Código, sin embargo, la figura llamó la atención de legisladores y juristas mucho tiempo antes. En 1933 la regulación estuvo prevista en el artículo 31 de la ley 11.723, sobre Derechos Intelectuales y Derechos de Autor, pero hablaba de “retrato” y no de “imagen personal” y muchas veces los jueces se las ingeniaron para ubicarlas como “derechos personalísimos”, a falta de una regulación orgánica que generó innumerables equívocos e interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales.
Al respecto la abogada, Mariana Azpeitía, coautora del libro Derecho Privado Parte General y profesora de la Universidad Nacional de Rosario en materia civil, explica que “se genera la convivencia de ambas normas y la necesidad de armonizarlas. Como así también este derecho a la imagen tiene protección desde el bloque de constitucionalidad. Por lo tanto y teniendo en cuenta la normativa antes mencionada publicar imágenes de una persona sin su consentimiento configura una ilicitud, salvo las excepciones que trae el mismo artículo 53 del Código”.
La ley de las redes
¿Se puede hacer uso de una foto publicada por su titular en una cuenta abierta en una red social? Una Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de España de fecha 15 de febrero de 2017 toma el caso. La crónica judicial cuenta que el 8 de julio de 2013, en la edición en papel y digital del diario «La opinión-El correo de Zamora» se publicó un reportaje sobre un suceso ocurrido el día anterior, consistente en que el demandante fue herido por su hermano, quien le disparó con un arma de fuego y luego se suicidó”. El tribunal eximió al diario de pagar una multa como exigía el demandante, pero admitió que “ha existido intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la propia imagen de D. Millán por parte de la demandada La Opinión de Zamora S.L. consistente en la publicación de su fotografía sin su consentimiento expreso”. Una de cal y una de arena.
Claramente hay dos formas de utilizar una imagen, pero con las tecnologías de hoy en día y la velocidad con que se viralizan las noticias, es interesante analizar si una imagen relacionada a un acontecimiento narrado por la prensa, no producirá un daño por la cantidad de reproducciones posteriores.
Intimidad versus Información
El derecho a la intimidad está bajo el ala del artículo 19 de la Constitución Nacional Argentina, también en el artículo 11 del Pacto de San José de Costa Rica de 1984 y en el artículo 12 en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU) de 1948. Por otro lado, el derecho a informar, figura en la Constitución de 1853-1860 en el artículo 14 y en la reforma de 1994 se incorpora el artículo 43 sobre habeas data y 75 inciso 22 que sumó a los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, donde se destaca el derecho a ser informado.
Según ese inciso c) del artículo 53 del Código Civil y Comercial argentino, la excepción al caso es “que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general” pero, ¿hasta dónde se extiende esa cobertura de responsabilidad, si quien hizo visible una imagen, ya no puede controlar el espectro y reproducción indefinida que proponen las redes sociales?
Azpeitía analiza el artículo: “el Código nos dice que no es necesario el consentimiento cuando se trate del ejercicio regular del derecho a informar sobre acontecimientos de interés general, otorga un resguardo a la prensa; pero debe este derecho ser ejercido tal como lo dice la norma y en consonancia con el artículo 10 del Código Civil y Comercial, de forma regular no abusiva, excluyendo la prensa amarilla o sensacionalista, y siempre que fueran sobre temas de interés general que podríamos decir, interpretando de forma laxa, refiere a que no sea reprochable, malintencionado o espurio”. Se desprende que cuando un medio de comunicación realiza un tratamiento profesional, objetivo y veraz sobre un hecho de trascendencia, relevancia e interés público, y donde no queda cuestionada la veracidad de la noticia, prevalece la libertad de información. Y aquí es donde se pone en juego la disputa de un derecho o del otro, porque es difícil establecer pautas generales que sirvan para todos los casos. “Hacer uso de una imagen ajena sin su consentimiento genera una conducta ilícita”, advierte Azpeitía, “por lo tanto su titular puede pedir el cese de la conducta y claramente los daños ocasionados. En relación al tema de las redes sociales se debe distinguir si tienen configurada cierta privacidad o son abiertas, en este último caso podríamos decir que la persona ha consentido la circulación, pero esta línea es delgada porque liberar una imagen para que sea pública no habilita a que terceros puedan lucrar con la misma; por ejemplo, no puedo utilizar la imagen que se publicó de una modelo con su consentimiento para publicitar mi negocio de venta de ropa”.
Fallos recientes
El 13 de mayo de 2021, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó una demanda de daños interpuesta por la madre de un menor cuya imagen fue difundida levemente en un programa de televisión, en una sección de interés público, como es la alimentación saludable.
El 16 de marzo de 2021, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil sentenció a un medio de prensa por la difusión de la fotografía de una persona sin su consentimiento —y sin pixelar—, en el marco de un evento organizado por una persona imputada por el delito de estafa.
El 1º de julio de 2020, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal determinó que los buscadores de internet no tienen la obligación genérica de vigilancia y censura preventiva de las publicaciones efectuadas por terceros, sino que deben bloquear el acceso a las URLS indicadas por el demandante —en el caso, un jugador de fútbol muy conocido— como indecorosas para su persona.
El caso es que la imagen es un atributo que le permite a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico, le otorga identificación y por ser un derecho personalísimo, es sólo él quien decide cual será su dimensión pública. El código resguarda este derecho aún luego del fallecimiento de la persona en el mismo artículo 53. “Justamente en el artículo antes mencionado se hace expresa mención del tema y lleva la protección hasta veinte años luego del fallecimiento; pasado ese tiempo dice la norma, la reproducción no ofensiva es libre”, concluye Mariana Azpeitía.
La imagen es un atributo que le permite a su titular disponer de la representación de su aspecto físico, le otorga identificación y por ser un derecho personalísimo, es sólo él quien decide su dimensión pública
De toda la explicación puede deducirse que se afecta la intimidad de la persona al utilizar una imagen sin consentimiento pero que no hay ilicitud en su uso para fines informativos. Hay entonces un conflicto de intereses cuando dos derechos se enfrentan, el de la imagen, la intimidad y el de la libertad de informar y ser informado. El choque entre estos dos derechos no parece tener respuesta correcta. Una parte de la doctrina elige la ponderación, otra prefiere diferenciar los intereses que representa cada derecho, por ejemplo la tutela de la vida y la dignidad estarían por encima del patrimonio. Pero quizás ese interés patrimonial esté amparando la vida o la dignidad de la otra persona. El problema se plantea cuando en la disputa queda un derecho maximizado (como postula Robert Alexy en Teoría de los Derechos Fundamentales) y otro derrotado. Para resolver esta controversia el derecho comparado utiliza el balancing test, que puede consistir en un contrapeso o ponderación de bienes (según el derecho alemán) y de valores constitucionales, o una ponderación que determine el mayor peso de un derecho en el caso concreto. Norberto Bobbio, considerado uno de los juristas más influyentes de toda la doctrina, dice que “son bien pocos los derechos considerados fundamentales que no se encuentran en concurrencia con otros derechos considerados también como fundamentales, y que no impongan, por tanto, en ciertas situaciones y respecto a particulares categorías de destinatarios, una elección”.
Esto hace suponer que la decisión que tome un juez siempre estará equilibrada por las circunstancias, que pueden incluir la prueba, la posición de las partes y las responsabilidades sociales que les corresponde a cada uno, más el diálogo de fuentes de todo el ordenamiento jurídico. No obstante, y ante la duda e incertidumbre que esto pueda causar, no son pocos los que hacen suyo el dicho “mejor un mal arreglo que un buen juicio”.
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